Clausola “Take or Pay” e cause di forza maggiore

Componente fondamentale dell’intera struttura dei mercati gassiferi, la clausola Take or Pay dei contratti a lungo termine svolge un ruolo chiave nella crisi con la Russia. Sul trimestrale ENERGIA 3.22, l’avvocato Fabio Polettini ne esamina gli aspetti giuridici con particolare riferimento alle condizioni di inadempienza e di causa di forza maggiore in caso di interruzione unilaterale dei contratti.

Sul trimestrale ENERGIA 3.22, l’avvocato Fabio Polettini esamina nel dettaglio la clausola «Take or Pay», entrata nel gergo mediatico a causa della crisi energetica tra Russia ed Europa, delineando la rilevanza che detiene all’interno dei contratti di lungo periodo tra fornitori e compratori, in particolare di gas naturale.

Una lettura critica e che amplia a nuovi orizzonti e approfondisce di nuovi punti critici la discussione riguardante la centralità della componente legalistica nei mercati energetici e come questa possa influenzare la tenuta di interi sistemi, tutelando ambo le parti in un contesto di sempre più elevata instabilità dei mercati.

La clausola Take or Pay obbliga il compratore all’acquisto e al ritiro di un volume specifico minimo di gas

La clausola Take or Pay (ToP) è certamente uno dei tratti caratterizzanti i long-term take or pay contracts, «che esplicita l’obbligo per il compratore di acquistare e ritirare la quantità di gas pattuita nel contratto e, anche in caso di ritiro inferiore o nullo, di pagarla ugualmente».

Componente fondamentale dell’intera struttura dei mercati gassiferi che lega produttori e consumatori fin dagli anni ’60, agli albori del commercio di gas naturale, la clausola ToP ha garantito l’espansione e la strutturazione di un complesso sistema di produzione, estrazione, trasmissione e vendita del gas naturale consentendo la necessaria definizione delle responsabilità su scala internazionale.

Per questo la norma definisce anche a quale processo legislativo specifico e di quale Stato la stessa risponda, prendendo solitamente a riferimento anche la possibilità di interventi successivi che determinino modifiche al complesso legislativo di quel paese.

“La finalità di questo contributo è da rinvenirsi anche nell’ottica di valutare (ovviamente sul piano teorico generale, non essendo note le condizioni contrattuali degli specifici accordi, anche in ordine a possibili clausole di recesso) se il verificarsi del conflitto ucraino possa qualificarsi o meno come evento in grado di paralizzare l’efficacia dei contratti di somministrazione di lungo periodo attualmente in essere.”

Una clausola che mira alla liquidazione preventiva del danno subito

La prima parte dell’articolo delinea il quadro giuridico della Clausola «Take or Pay» (par. 1.), dal suo innesto nel settore gassifero alla sua successiva applicazione in altri contesti, come la vendita all’ingrosso e nei punti di scambio virtuale.

Norma che trova il suo essere nella common law britannica, la clausola ToP mira alla liquidazione preventiva del danno subito, ovvero al risarcimento del valore del quantitativo pattuito e che potrebbe essere contestata in sede giudiziaria. La somma pattuita è corrisposta indipendentemente dalla prova del danno eventuale e non è da considerarsi come il quantum di un risarcimento dovuto a titolo di penale. Ciò determina l’assicurazione, sia da parte del fornitore che dell’acquirente, della continuità dei processi produttivi e commerciali che si situano alla base dell’intero settore.

3 clausole che rendono più flessibile la clausola

L’articolo prende quindi in esame le 3 tipologie di clausole che rendono il meccanismo maggiormente flessibile:

1. make up: che stabilisce la possibilità del compratore di acquistare i volumi non prelevati senza il pagamento di alcuna penale, con il rischio di un sub-utilizzo dei gasdotti
2. carry forward: che interviene consentendo all’acquirente che ha fatto utilizzo di gas in eccedenza rispetto la soglia minima, di rallentare nel futuro gli acquisti al di sotto della stessa, per un quantitativo pari e contrario a quello in eccesso già acquisito
3. make good: che consente che ritiri inferiori ai volumi prestabiliti siano poi recuperati durante l’anno.

“Cosa accade se la stessa [clausola] non viene rispettata?” La seconda parte dell’articolo approfondisce le condizioni di inadempimento della clausola «Take or Pay» e quelle di Forza Maggiore (par. 2.). “Da un punto di vista di diritto civile italiano, il mancato rispetto va a costituire un chiaro caso di inadempimento contrattuale. Ciò, in linea generale, imporrebbe alla parte inadempiente l’obbligo di pagare ugualmente i volumi contrattualizzati, ma non ritirati in tutto o in parte”.

Questo in linea generale, ma nel particolare occorre tenere in considerazione aspetti – quali l’esplicito riferimento al risarcimento del danno nel contratto, il pericolo di “eccessiva onerosità” e l’eventualità “di dissestare l’assetto degli interessi perseguiti dai contraenti” , con la possibilità di danneggiare in maniera definitiva una delle due parti e un danno permanente a una delle due parti – che l’autore approfondisce nel dettaglio.

I casi di forza maggiore

Si situa in questo contesto anche la necessità di revisione e di eventuale rinegoziazione delle clausole contrattuali tra le parti. La disciplina trova qui una complicazione di fondo, essendo per la maggior parte questi contratti secretati. Esempi, pochi, a nostra disposizione, indicano come a livello internazionale sia molto raro il pagamento di un danno conseguente all’inadempimento del contratto e come invece prevalga la volontà della Corte di basare la propria condanna sulla scorta del principio di equità (equity).

L’autore prende quindi in esame il “tema della forza maggiore, che la cronaca di questi mesi sottopone ad una possibile sua applicazione” grazie al caso Nord Stream e le possibili implicazioni della guerra in Ucraina tra venditori russi e compratori europei. Vi approfondisce, in particolare, la declinazione nel diritto italiano, dove nota come sia completamente assente una definizione specifica di cosa sia la forza maggiore, comunque riconducibile a “eventi straordinari ed imprevedibili”.

Per il suo carattere prettamente tecnico, l’articolo di Fabio Polettini si presenta come uno strumento essenziale per studiosi e studi legali coinvolti in questo genere di contrattualistica, nonché per manager e decisori politici chiamati ad assicurare il fabbisogno di questa commodity alle imprese ed ai consumatori.

Il post presenta l’articolo di Fabio Polettini Clausola «Take or Pay»: note giuridiche (pp. 74-73) pubblicato su ENERGIA 3.22. 

Fabio Polettini è Avvocato in Milano

Foto: Unsplash